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Responsabilità medica: al danneggiato solo l’onere di provare il contratto e l’aggravamento della patologia








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Con la sentenza n. 11363 del 22 maggio 2014, la Cassazione è tornata ad occuparsi della ripartizione dell’onere della prova in tema di responsabilità del medico e della struttura sanitaria, confermando l’indirizzo affermato dalle Sezioni Unite (sentenza n. 577/2008) e ribadendo che l’attore danneggiato deve limitarsi a provare il contratto (o contatto sociale) e l’aggravamento della patologia ovvero l’insorgenza di un’affezione allegando l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il pregiudizio lamentato.

Mentre è compito del debitore (e, dunque, del medico e della struttura) dimostrare che l’inadempimento non vi sia stato o che, pur sussistendo, lo stesso non sia stato eziologicamente rilevante. 

Nella vicenda portata alla sua attenzione, riguardante l’accertamento della responsabilità professionale per la ritardata diagnosi di un tumore mammario (con la condanna al risarcimento di tutti i danni, biologici, morali e patrimoniali) che causava il decesso di parte attrice e la riassunzione del processo da parte degli eredi, la Suprema Corte riteneva sussistente il concorso di colpe tra la struttura, che si era avvalsa di un medico imperito, e lo stesso professionista che aveva omesso di approfondire le analisi e di fornire una diagnosi corretta. 

Inoltre, riportandosi integralmente alla costante giurisprudenza e in particolare ai principi dettati dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 577/2008, “chiaro punto di riferimento in relazione al riparto dell’onere della prova e delle responsabilità in caso di colpa omissiva, cui si aggiunge l’inadempimento della prestazione di garanzia, direttamente salvifica o curativa per il paziente“, la S.C. giudicava contraddittoria e giuridicamente errata la motivazione della corte di merito, cassando con rinvio ed espresso vincolo per il giudice di attenersi ai “dicta delle sezioni unite“. 

Vai al testo della sentenza della Corte di Cassazione n. 11363 / 2014

(09/06/2014 – Nemes)
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La natura controversa della responsabilità medica dopo la Legge Balduzzi: contrattuale od aquiliana?








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di Carla Romano - carlaromano.cr@libero.it

«Con l’art. 3, comma primo, del d.l. n. 158/2012 conv. in L. 189/2012, c.d. Legge Balduzzi (“L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”), il Legislatore si è soltanto preoccupato di escludere l’irrilevanza della colpa lieve in ambito di responsabilità extracontrattuale, ma non ha inteso certamente prendere alcuna posizione sulla qualificazione della responsabilità medica necessariamente come responsabilità aquiliana.

Non sembra ricorrere, dunque, alcunché che induca il superamento dell’orientamento tradizionale sulla responsabilità da contatto e sulle sue implicazioni».

È quanto statuito dalla Corte di Cassazione con ordinanza 17 aprile 2014 (Rel. Frasca), la quale, nel merito, ha dichiarato inammissibile il ricorso contro un’ordinanza emessa dalla Corte di Appello di Torino ex art. 348-ter c.p.c. ed ha rigettato il ricorso contro la sentenza del Tribunale di Novara 21 giugno 2012.

Per comprendere appieno la problematica sottesa a tale ordinanza, è necessario preliminarmente fare riferimento al rapporto -paziente- medico-struttura sanitaria.

Per ciò che concerne la responsabilità delle strutture sanitarie può configurarsi una responsabilità contrattuale e ciò sul rilievo che l’accettazione del paziente in ospedale comporti sempre la conclusione di un contratto, fonte principale di obbligazioni giuridiche ex art. 1173 c.c.

Tale contratto, denominato di “spedalità”, ha natura autonoma ed atipica e può essere definito come contratto a prestazioni corrispettive con effetti protettivi nei confronti di terzo.

Da tale contratto sorgono a carico dell’ospedale, accanto agli obblighi latu sensu alberghieri (in caso di ricovero), quelli di messa a disposizione del personale medico o paramedico e della fornitura di ogni attrezzatura medica necessaria.

Ai sensi dell’art. 1218 c.c., la responsabilità della struttura sanitaria, avendo natura contrattuale, può conseguire quindi all’inadempimento delle obbligazioni direttamente a carico dell’ente oppure può fondarsi sulla previsione dell’art. 1228 c.c., ai fini dell’operato dei propri medici ausiliari, poiché il codice prevede che il debitore, che nell’adempimento dell’obbligazione si avvale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro.

Se ne deduce che un paziente, il quale si senta leso nei suoi diritti, potrà agire nei confronti dell’ente ospedaliero, godendo, in sede giudiziale, di un onere probatorio piuttosto favorevole, il quale prevede a carico del danneggiato l’allegazione del solo inadempimento imputabile ad un dipendente della struttura sanitaria ed astrattamente idoneo a provocare il danno.

Il paziente può oltretutto agire direttamente nei confronti del medico autore dell’illecito, però la natura della responsabilità di quest’ultimo non è apparsa sempre pacifica.

Fino agli anni ‘90 si riteneva che tra medico e paziente non potesse ravvisarsi alcun rapporto contrattuale, poiché il primo risultava estraneo al contratto di spedalità, con la conseguenza che, per i danni arrecati ai malati, poteva sorgere esclusivamente in capo a questi una responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c.

Ne derivava che un unico comportamento determinava la fattispecie, ammissibile nel nostro ordinamento, di concorso tra responsabilità contrattuale (struttura-paziente) ed extracontrattuale (medico-paziente).

La responsabilità aquiliana rendeva però gravosa la situazione del danneggiato, sia in termini di onere probatorio, il quale risultava più complesso, sia in termini di prescrizione, la quale non era decennale ma quinquennale.

Numerose critiche vennero mosse alla teoria aquiliana, in primo luogo, con riferimento all’equiparazione del medico a un “quisque de populo“, ritenuta inaccettabile poiché si trattava di operatore appartenente ad una professione c.d. protetta e in quanto tale richiedente un’abilitazione da parte dello Stato, in mancanza della quale si sarebbe perseguibili ex art. 348 c.p. per abusivo esercizio della professione. In secondo luogo, si criticavano i limiti di tutela per i danneggiati derivanti dall’applicazione dell’art. 2043 c.c.

Un allontanamento da tale regime di responsabilità si è registrato nel 1999, a seguito di una significativa svolta giurisprudenziale. La Cassazione è giunta ad affermare che esistono delle relazioni, come quella tra sanitario e paziente, che sono qualificate ed in quanto tali impongono determinati obblighi di protezione, nonché comportamentali. Tali obblighi, anche se non scaturenti da un contratto, si fondano su un “contatto sociale”, profilando così una natura contrattuale (Cass., n. 589/1999).

Si riteneva dunque, per la prima volta, che la violazione degli obblighi che fanno capo al medico non potesse essere sanzionata come lesione del principio del neminem laedere ex art. 2043 c.c., poiché ad essere lesi erano gli obblighi nascenti da relazioni qualificate preesistenti, configurando il sorgere di una responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c., al confine tra contratto e torto.

L’espressione “contatto sociale“, di elaborazione dottrinale (Castronovo), trova il suo fondamento nella teoria civilistica della responsabilità per inadempimento e fa riferimento ad un rapporto socialmente tipico riconosciuto dall’ordinamento giuridico, nel quale, prescindendo da un precedente vincolo in senso stretto, il danneggiante è legato al danneggiato da una relazione di fatto. Il rapporto obbligatorio di tipo protettivo che sorge, a seguito di tale contatto tra medico e paziente, viene garantito poiché si sostanzia nell’affidamento in questi riposto dalla controparte, la quale nutre un’aspettativa nella professionalità ed arte del medico, ed a cui si riconnettono, in forza di canoni di correttezza e buona fede ex art. 1175 c.c., determinati doveri di conservazione della sfera giuridica altrui.

La Corte basò normativamente la figura del contatto sociale sull’atipicità delle fonti di obbligazioni rinvenibile nell’ultima parte dell’art. 1173 c.c., tramite l’espressione “ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”.

La professionalità del medico, oltre a fonte di affidamento per il paziente, divenne fonte di obbligazione, a prescindere dunque dall’esistenza di un contratto d’opera professionale.

Il rapporto di mero fatto che prendeva origine dal contatto sociale determinò obbligazioni coincidenti con quelle di un comune contratto d’opera professionale, ovvero nel caso del medico, la prestazione doveva rispondere a specifiche competenze tecniche e connotate da diligenza, perizia e professionalità.

Sotto il profilo probatorio, la giurisprudenza ritenne inoltre che l’attore dovesse limitarsi a provare il contratto o contatto sociale, allegando il solo inadempimento del sanitario astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, restando a carico del debitore (medico) l’onere di provare di aver tenuto un comportamento diligente.

Nonostante l’importanza storica della sentenza n. 589/1999, negli anni si sono però susseguite pronunce contrastanti, poiché alcune di esse sono tornate ad ascrivere tale responsabilità al novero della tutela extracontrattuale.

A dirimere il contrasto sembrava essere stato risolutivo l’intervento delle Sezioni Unite, le quali affermarono che “la responsabilità della struttura sanitaria, come anche quella del medico dipendente, avesse natura contrattuale. In particolare, quest’ultima si fondava sul contatto sociale tra il medico ed il paziente ricoverato” (Cass., S.U., n. 577/2008).

In questo scenario si è registrato un progressivo aumento del contenzioso giudiziario, con la conseguenza che si sono diffuse, in ambito sanitario, situazioni di “prassi difensive” ( o c.d. medicina difensiva), con il sotteso rischio che le regole di condotta elaborate dalla giurisprudenza hanno finito col porsi, impropriamente, quale criterio guida all’operato del sanitario, non più predisposto, in determinate situazioni, ad assumere i rischi derivanti dall’esercizio della professione medica.

Per contrastare le pratiche di c.d. medicina difensiva è intervenuto allora il legislatore con la c.d. Legge Balduzzi (D.L. 158/2012 conv. in L. 189/2012).

L’art. 3, comma primo, di tale legge stabilisce che l’esercente la professione sanitaria che, nello svolgimento della propria attività, si attenga alle guide lines e best pratices riconosciute dalla comunità scientifica, non debba rispondere penalmente per colpa lieve, fatto salvo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c.

Il richiamo all’art. 2043 c.c. da parte del Legislatore sembrava ricondurre la responsabilità per colpa medica nell’ambito della responsabilità extracontrattuale, restaurando il regime di responsabilità civile anteriore al 1999.

Non condivideva tale assunto un primo orientamento giurisprudenziale, secondo il quale l’art. 3, comma primo, L. 189/2012 non imponeva alcun ripensamento dell’attuale inquadramento contrattuale della responsabilità sanitaria, ma si limitava a porre un’esimente in ambito penale, dove l’esercente si fosse attenuto a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, facendo salvo l’obbligo risarcitorio (Trib. di Arezzo, sent. 14 febbraio 2013).

A fondamento di tale orientamento si ritiene che la norma, nel secondo periodo, abbia voluto chiarire che l’esclusione della responsabilità penale abbia solo la funzione di non far venire meno l’obbligo di risarcire il danno, senza alcuna indicazione dei criteri da applicare nell’accertamento della natura della responsabilità risarcitoria.

Un opposto orientamento giurisprudenziale si basava invece su un’interpretazione letterale della disposizione in esame, ritenendo che il Legislatore avesse voluto aderire al modello di responsabilità civile medica anteriore al 1999, secondo cui in assenza di contratto il paziente poteva richiedere il danno iatrogeno esercitando l’azione aquiliana (Trib. di Enna, sent. 18 maggio 2013 n. 252).

Secondo tale orientamento, la finalità perseguita dal Legislatore doveva essere quella di alleggerire l’onere probatorio del medico facendo gravare sul paziente anche l’onere di offrire la dimostrazione giudiziale dell’elemento soggettivo dell’imputazione di responsabilità. La responsabilità aquiliana comporterebbe difatti un aggravamento dell’onere probatorio a carico del paziente danneggiato, il quale  non dovrebbe limitarsi ad allegare il solo inadempimento, ma altresì tutti i fatti, compresi quelli omissivi, e gli elementi costitutivi dell’illecito, nonché il nesso di causalità tra l’azione e l’evento.

La recente ordinanza si riallaccia al primo orientamento, sostenendo e ribadendo con forza che la Legge Balduzzi avrebbe mantenuto in vita l’orientamento fatto proprio dalla Corte con la sent. n. 589/1999, almeno sotto il profilo civilistico, nel senso che alcun alleggerimento dell’onere probatorio è previsto in favore del medico, Vera ratio del Legislatore, semmai, è stata quella di contrastare il fenomeno dilagante della c.d. medicina difensiva, predisponendo un regime di responsabilità medica meno severo. Difatti, sotto il profilo penale, l’imputabilità viene ricondotta ai soli casi di colpa grave, rimanendo esenti da responsabilità i casi di colpa lieve, sempre che vengano rispettati le linee guida e le buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, tale esimente si riflette ovviamente anche sul piano civilistico, nel senso che il Giudice ne terrà conto in ordine all’ammontare del danno da liquidare.

Carla Romano – Studio Legale Giuseppe Amato – Via Bergamo n. 5 - Carini (PA)

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(09/06/2014 – Carla Romano)
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Danni da nascita indesiderata: Cassazione, la madre deve dimostrare la volontà di interrompere la gravidanza se a conoscenza delle malformazioni








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di Licia AlbertazziCorte di Cassazione civile, sezione terza, sentenza n. 12264 del 30 Maggio 2014. 

Il caso in oggetto verte sulla responsabilità professionale di alcuni medici ginecologi in merito alla mancata tempestiva diagnosi di alcune anomalie del feto

Una giovane coppia aveva convenuto in giudizio la Asl 13 alto Friuli chiedendo il risarcimento del danno che assumevano di aver subito seguito di negligenza professionale da parte dei sanitari.

In attesa di un bambino, la donna, era infatti stata sottoposta a un programma di controllo ginecologico, radiologico ed ecografico e, durante questi controlli, le era stato sempre assicurato che il feto era normale e che tutto procedeva regolarmente.

Ciononostante era venuto alla luce un bambino con delle malformazioni.

I coniugi hanno quindi citato in giudizio la Asl chiedendo il risarcimento del danno. La domanda risarcitoria veniva però rigettata sia in primo che in secondo grado di giudizio.

La questione esaminata dalla Corte è strettamente legata al difetto di prova, rilevato nei gradi di merito, sulla volontà della madre di interrompere la gravidanza in caso di malformazioni del feto. 

Nei gradi di merito infatti tale volontà non è chiaramente emersa, essendosi la madre limitata ad affermare come la stessa avesse adempiuto ai controlli clinici periodici prescritti dal medico curante. Non è sufficiente allegare tali circostanze ma la ricorrente avrebbe dovuto chiaramente provare questa sua volontà. Ricorda la Suprema corte come la legge ponga a carico del paziente l’onere di provare evento lesivo e nesso causale, così come ogni altro elemento idoneo a fondare la responsabilità di controparte; nel caso specifico “è onere della parte attrice allegare e dimostrare che, se fosse stata informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza, poiché tale prova non può essere desunta dal solo fatto della richiesta di sottoporsi a esami volti ad accertare l’esistenza di eventuali anomalie del feto”, mentre “non incombe, invece, sul medico l’onere di provare che, in presenza di una tempestiva informazione, la gestante non avrebbe potuto o voluto abortire”. In carenza di tale prova è legittimo che il giudice non accolga la domanda.

Il ricorso è stato rigettato.

Vai al testo della sentenza 12264/2014



(09/06/2014 – Licia Albertazzi)
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Appalti pubblici – il quadro normativo che regola le valutazioni relative al costo del lavoro nel corso di verifiche dell’anomalia dell’offerta.








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di Gerolamo Taras – L’affidamento e l’ esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture … deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi  di economicità, efficacia, tempestività e correttezza …(art. 2 comma 1 del decreto legislativo n.163/2006). Non sempre queste caratteristiche sono presenti, contemporaneamente, nelle offerte presentate per l’aggiudicazione di un appalto pubblico.

Di qui l’ interesse della Pubblica Amministrazione all’ individuazione, attraverso uno dei sistemi previsti dal codice dei contratti, di un contraente che dia garanzie di serietà ed affidabilità.

“Si afferma  comunemente che gli appalti debbono pur sempre essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, ritenendosi che le acquisizioni in perdita porterebbero gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso (v., per tutti, Tar Lombardia, Milano, sez. I, n. 3049/2008)”.

“L’interesse del committente pubblico a poter confidare sulla regolare esecuzione del servizio deve ritenersi prevalente su quello dell’impresa, frequentemente invocato in questi casi, ad eseguire comunque (ossia, anche in perdita o con utile aziendale pari a zero) un appalto al fine di acquisire esperienza professionale e fatturato da utilizzare in vista della partecipazione a futuri appalti (cfr. Tar Puglia, Lecce, sez. II, n. 1398/2007; Tar Piemonte, sez. II, n. 2217/2007)”.

 

L’ articolo 86 stabilisce i criteri per l’individuazione delle offerte anormalmente basse.

“La finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme con la conseguenza di far sorgere contestazioni e ricorsi. L’amministrazione deve infatti aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi ed oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico dell’appaltatore con l’aggiunta del normale utile d’impresa affinché la stessa possa rimanere sul mercato. Occorre quindi contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione formulando un’offerta competitiva con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali” (AVCP determinazione n. 6 dell’ 8 luglio 2009).

In sede applicativa l’articolo 86, comma 3 bis, del codice dei contratti pubblici stabilisce poi che “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei ‘servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. …“. L’articolo 87, comma 3, del codice dei contratti pubblici stabilisce che “non sono ammesse giustificazioni a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”,…

In attuazione di questo insieme di norme il Ministero del lavoro provvede periodicamente ad emanare decreti che fissano tabelle di riferimento per il costo del lavoro..

“Le tabelle ministeriali sono redatte in base ai valori ricavabili dalla contrattazione collettiva dalle norme previdenziali ed assistenziali tenendo conto dei diversi settori merceologici delle differenti aree territoriali. Si tratta di valori “medi”, che oltre alle voci salariali, previdenziali e assicurative minime inderogabili, contemplano altre voci (indennità di trasferta, straordinario, malattia, infortunio) la cui entità è determinata in termini “statistici”. Il solo scostamento da tali valori “medi” non è di per sé sintomatico di un’anomalia dell’offerta ed il concorrente è ammesso a giustificare le voci di costo inferiori ai valori “medi”, come tali rilevati da fonti ufficiali. Le tabelle ministeriali pongono, quindi, delle regole di azione della pubblica amministrazione ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara, nonché della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d’appalto, e non si propongono, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi” (AVCP dete. N. 6 dell’ 8 luglio 2009).

La legge n. 327/2000 specifica, in particolare, una graduazione di modalità per giungere comunque ad individuare un contratto collettivo di riferimento ai fini delle valutazioni relative al costo del lavoro nel corso delle gare di appalto (tabelle ministeriali, contratti stipulati dai sindacati più rappresentativi, settore merceologico più vicino etc.), modalità che devono considerarsi tuttora operanti nella prassi ai fini dell’applicazione delle disposizioni dell’art. 87, comma 3, del codice dei contratti pubblici, come dimostra la più recente circolare del Ministero del Lavoro del 9 settembre 2010, che specifica nello stesso senso le relative modalità attuative.


In materia di anomalie concernenti il costo del lavoro, la giurisprudenza ha affermato che devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, costi medi che costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

 Lo scostamento dai livelli di riferimento costituisce un importante indice di anomalia, che dovrà essere verificato dalla stazione appaltante. Invero, la contrattazione collettiva e la tabella ministeriale non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni ed analisi aziendali svolte dall’offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale; cosicché è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell’affidabilità dell’offerta, in caso di sensibile scostamento, mediante il procedimento di verifica dell’anomalia, in linea con il principio codificato dall’art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, secondo cui i concorrenti devono avere la possibilità di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che dia luogo alla concreta riduzione dei costi.

 

Il Consiglio di Stato  (Sezione Quinta) nella SENTENZA N. 02752/2014  del 27/05/2014 ha ulteriormente precisato che, l’offerta deve essere valutata nella globalità dei servizi e delle prestazioni a questi riferibili, non rilevando (ai fini della verifica della anomalia) che lo svolgimento di un servizio di non rilevante entità, rispetto al complesso di quelli offerti, sia offerto sottocosto, in quanto compensabile con quanto ricavato dallo svolgimento degli altri servizi (caso di offerta di servizio in cui i costi medi della manodopera si discostano in modo enorme da quelli individuati dal decreto ministeriale sul costo del lavoro, Cons. St., sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314).

D’altra parte, ai sensi dell’art. 86, del d.lg. n. 163 del 2006, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accertato quando risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (Cons. St., sez. VI. 22 marzo 2013, n. 1633; 29 maggio 2012, n. 3226)

Con particolare riguardo alla questione del costo del lavoro, è stato anche affermato che un’offerta non può essere ritenuta senz’altro anomala e comportante l’automatica esclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, giacché queste ultime non costituiscono parametri inderogabili, ma solo indici del giudizio di congruità; così che – ai fini del giudizio di anomalia dell’offerta – è necessario che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Cons. St., sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4306), purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (Cons. St., sez. III, 28 maggio 2012, n. 3134).

Viola in particolare l’art. 3 della L. 241/1990 (Inosservanza dei principi di imparzialità, trasparenza, proporzionalità. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, carenza di istruttoria e di motivazione) … l’esclusione dalla gara che si fondi esclusivamente sulla ravvisata incongruità dei costi del lavoro e sulla sostanziale inaffidabilità, sotto questo solo profilo, dell’offerta della società appellante.

Viene pertanto riformata la sentenza n. 369 del 10 ottobre 2012, del  Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, sez. I.

Il TAR  aveva ritenuto legittima la determinazione dirigenziale con cui l’ Amministrazione aveva deciso di non procedere all’aggiudicazione definitiva del servizio  alla soc. coop.

Secondo il Consiglio di Stato … la determinazione dell’amministrazione di non procedere all’aggiudicazione definitiva del servizio oggetto della gara di appalto in favore della società (la cui offerta aveva conseguito il miglior punteggio da parte della commissione giudicatrice) viene considerata illegittima … per il fatto che è mancata la valutazione dell’offerta nel suo complesso, essendosi la valutazione dell’amministrazione fermata alla riscontrata incongruità ed inaffidabilità degli esposti costi del lavoro, senza verificare se i discostamenti degli stessi dalle tariffe minime inderogabili potesse trovare una giustificazione (ed un’eventuale compensazione) nella globalità dell’offerta presentata.

L’annullamento del provvedimento impugnato, oltre a determinare l’automatica illegittimità di tutte le ulteriori fasi della procedura già espletate e degli eventuali provvedimenti adottati, impone all’amministrazione di riavviare il procedimento amministrativo proprio dalla fase di valutazione dell’eventuale anomalia dell’offerta presentata dall’appellante.

Il Consiglio di Stato ricorda, infatti, che,  in riferimento al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica…L’ l’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara d’appalto, per riscontrata illegittima valutazione dell’anomalia dell’offerta non costituisce ex se titolo ad ottenere l’appalto da parte dell’impresa seconda graduata, ma impone alla stazione appaltante l’obbligo di valutare la sussistenza dei requisiti di congruità della sua offerta.

 


Sentenza CdS n. 02752/2014 del 27/05/2014



(08/06/2014 – Gerolamo Taras)
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Cassazione: Valida la notifica del licenziamento nel domicilio eletto anche se sulla busta non ha indicato il nome del lavoratore








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di Licia Albertazzi - Corte di Cassazione civile, sezione lavoro, sentenza n. 12195 del 30 Maggio 2014. 

Il caso di specie si riferisce al ricorso proposto da una banca, datrice di lavoro, contro la sentenza d’appello che, in modificando la sentenza di primo grado, aveva accolto la domanda del lavoratore volta a far dichiarare l’illegittimità del proprio licenziamento. Il problema è sorto intorno a una questione formale inerente la legittimità della notifica di una delle due lettere contenenti contestazioni disciplinari, entrambe recapitate al domicilio eletto dal dipendente.

La Corte d’appello aveva considerato una delle due lettere come non regolarmente pervenuta perché sulla busta non era indicato il nome del destinatario ma solo la denominazione di un club presso cui il lavoratore aveva eletto domicilio. La divergenza tra le indicazioni della busta e il destinatario della lettera, secondo la Corte d’appello avrebbe fatto venir meno la presunzione d’identità tra i due atti e quella di conoscenza da parte del reale destinatario della contestazione con conseguente illegittimità del licenziamento.

Secondo la Cassazione la corte d’appello avrebbe basato la sua decisione sul rilievo che l’indicazione del nome del club sulla busta contenente una delle due lettere, non poteva far considerare validamente recapitata la missiva al lavoratore perché non sussiste alcun obbligo del club di consegnarla al diretto interessato.

La corte d’appello non aveva dato rilievo neppure al fatto che la lettera era stata materialmente consegnata alla figlia del lavoratore.

La Cassazione, in proposito, richiama il contenuto di cui all’articolo 1335 del codice civile che fa riferimento la presunzione di conoscenza. La norma, spiegano i giudici di piazza Cavour, fa sì che “ogni dichiarazione diretta ad una determinata persona si reputa conosciuta nel momento in cui giunge all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia”. Nel caso di specie. fa notare la Corte, la lettera di contestazione è stata recapitata proprio nel luogo prescelto dal lavoratore.

Oltre alla questione legata all’effettiva notifica e presa di conoscenza della contestazione, la Suprema Corte si pronuncia in merito alla rilevanza della pluralità di addebiti utili a giustificare il licenziamento per giusta causa del dipendente. Infatti, a prescindere dalla legittimità della notifica della contestazione in oggetto, essa afferma che “ove venga intimato il licenziamento per una pluralità di addebiti, la nullità della contestazione di alcuni di questi per mancato rispetto del termine a difesa del lavoratore si estende all’atto di recesso nel suo complesso solo ove risulti provato, ed accertato, che gli addebiti ritualmente contestati, siano di per sé insufficienti a giustificare il licenziamento. Ciascun fatto è autonomamente idoneo a giustificare la sanzione del licenziamento; per questo motivo, salvo che la gravità complessiva emerga solamente da un esame congiunto degli addebiti – la cui prova è posta a carico dell’interessato – è legittimo che il licenziamento intervenga anche solo a seguito di unica grave contestazione. Il ricorso è accolto e la sentenza cassata con rinvio.


Vai al testo della sentenza 12195/2014



(08/06/2014 – Licia Albertazzi)
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Cassazione Penale: Il sequestro preventivo del bene prevale sull’ipoteca del terzo in buona fede








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Non può essere revocato il sequestro preventivo del bene anche in presenza di ipoteca trascritta anteriormente. Con questa statuizione la seconda sezione penale della Corte di Cassazione, nella sentenza n. 22176 del 29 maggio 2014, è intervenuta ancora una volta sul tema particolarmente delicato del rapporto tra le misure di prevenzione e i diritti che i terzi possono vantare sui beni oggetto delle stesse.
 

Innestandosi nel solco del recente orientamento giurisprudenziale (Cass. S.U. n. 10532/2013; Cass. n. 10471/2014), la S.C. ha ribadito la piena assoggettabilità a sequestro dei beni gravati da ipoteca, chiarendo che la misura preventiva risponde a finalità diverse, quelle di salvaguardia del preminente interesse pubblico, che non possono essere impedite dall’esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia vantati dai terzi, anche se in buona fede, i quali potranno trovare soddisfazione nelle successive fasi processuali. 

La necessità del bilancimento degli interessi contrapposti determina, quindi, solo il differimento ad un momento successivo (nella fase della confisca e di quella esecutiva della stessa) della possibilità del terzo creditore di buona fede di chiedere, attraverso apposito procedimento, il riconoscimento del suo diritto. 

Sulla base di questo ragionamento, la Corte ha, pertanto, negato tutela al terzo creditore ipotecario (nella specie, una banca) dell’immobile oggetto di sequestro preventivo, respingendo la richiesta di revoca dello stesso.

 

(07/06/2014 – Nemes)
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