Conto corrente bancario cointestato: le sorti delle somme del cointestatario defunto








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di Pino Cupito

Introduzione

A seguito delle recenti novelle legislative in materia di transazioni commerciali e tracciabilità dei pagamenti, la cointestazione di un conto corrente bancario a vantaggio di due o più soggetti rappresenta oggi una fattispecie socialmente molto diffusa.

Le ragioni di un così crescente ricorso a tale strumento sono evidentemente da ricercare nella maggiore agilità operativa che esso conferisce ai cointestatari del conto.

Ai fini della presente disamina gioverà brevemente ricordare che il contratto di conto corrente bancario (o conto corrente di corrispondenza) non trova espressa regolamentazione normativa.
Il codice civile si limita infatti a dettare poche norme applicabili in genere a tutte le operazioni bancarie in conto corrente (artt. 1852-1857 c.c.).

Volendo dunque soltanto approssimativamente individuare i principi generali che regolano tale rapporto bancario occorre precisare che, in presenza di una cointestazione di conto corrente, sarà possibile pattuire che ciascuno dei contitolari sia legittimato a disporre autonomamente dell’intera provvista disponibile quand’anche la stessa appartenga ad uno solo di essi (c.d. firma disgiunta). Per contro ciò non sarà possibile qualora, al momento dell’apertura del conto o anche in epoca successiva, venga negozialmente pattuita la firma congiunta di tutti i cointestatari in ordine a qualsivoglia atto di disposizione delle somme depositate (c.d. firma congiunta).

Ciò posto, i frequenti pronunciati di legittimità evidenziano tuttavia che il momento maggiormente critico della cointestazione di un conto corrente è senza dubbio rappresentato dalla morte di uno dei cointestatari e dal consequenziale subingresso dei suoi eredi nel rapporto bancario.

 La quota del cointestatario defunto.

Sovente accade nella prassi che alla morte del cointestatario di un conto corrente bancario, i suoi eredi legittimi o testamentari, nonostante vantino all’apertura della successione il diritto di conoscere la consistenza patrimoniale del proprio defunto, incontrino non poche difficoltà nello svincolare somme da quest’ultimo depositate presso banche o istituti di credito.

Pertanto, si renderà all’uopo necessario per i soggetti interessati dimostrare, all’istituto coinvolto, la propria legittimazione a succedere mediante l’esibizione di un atto notorio e di un certificato di morte del cointestatario estinto.

Per quanto invece concerne le reali spettanze ereditarie, si assisterà evidentemente alla caduta in successione della sola quota di danaro appartenente al cointestatario defunto. Detta quota andrà percentualmente calcolata in rapporto all’intera giacenza del conto bancario e al complessivo numero dei cointestatari. Successivamente, una volta accettata l’eredità, gli eredi del contitolare defunto acquisteranno pro parte la titolarità della predetta quota subentrando in tal guisa nell’originario rapporto bancario del correntista estinto.

Quanto detto è tanto più vero ove si consideri che, a seguito della stipula di un contratto di conto corrente bancario, si presume con presunzione iuris tantum che titolari dell’intera provvista siano, in parti uguali, tutti i cointestatari del conto non escluso il contitolare defunto.

A ben veder infatti il legislatore all’art. 1854 c.c. stabilisce che “Nel caso in cui il conto sia intestato a più persone, con facoltà per le medesime di compiere operazioni anche separatamente, gli intestatari sono considerati creditori o debitori in solido dei saldi del conto.”

Ed inoltre l’art. 1298 c.c. dispone che nei rapporti interni tra i cointestatari “…l’obbligazione in solido si divide tra i diversi debitori o tra i diversi creditori, salvo che sia stata contratta nell’interesse esclusivo di alcuno di essi. Le parti di ciascuno si presumono uguali, se non risulta diversamente.”.

Ciò posto, a titolo esemplificativo, nell’ipotesi di conto bancario intestato a due soggetti, gli eredi del cointestatario defunto rinverranno nel suo asse ereditario un credito di ammontare pari al 50% della somma presente sul conto.

 Gli eredi, il cointestatario superstite e le clausole di firma congiunta e disgiunta.

Tuttavia, l’automatismo successorio ora descritto non esaurisce l’intero profilo effettuale prodotto dalla morte del cointestatario di conto corrente, poiché i reali effetti successori di tale evento andranno valutati soprattutto in relazione alle modalità operative della cointestazione e ai poteri di disposizione attribuiti a ciascun cointestatario.

Bisogna dunque chiarire, in primo luogo, se alla morte di uno dei cointestatari del conto i suoi eredi o il contitolare superstite possano immediatamente esigere dalla banca l’intera provvista e, in secondo luogo, quali poteri di disposizione vengano riconosciuti ai successori del contitolare estinto.

Ebbene, prima facie, pare evidente come la risposta al primo quesito non possa prescindere da una attenta lettura dell’originario contratto stipulato dal de cuius con la banca, al fine di accertare la presenza di una clausola di firma congiunta o di firma disgiunta.

Ciò in quanto, in presenza della prima, così come il de cuius non poteva disporre in vita delle somme depositate senza l’imprescindibile collaborazione dell’altro cointestatario, analogamente quest’ultimo perderà ogni potere di disposizione sulle giacenze del conto corrente. In altri termini, né il cointestatario superstite né gli eredi nuovi cointestatari potranno autonomamente disporre del danaro presente sul conto bancario.

Per quanto invece concerne le liquidazioni parziali spettanti a ciascun coerede, la Cassazione ha più volte chiarito che, in tale ipotesi, ognuno di essi avrà diritto alla propria quota indipendentemente dal consenso o dalla contestuale presenza di altri soggetti. Per l’orientamento citato infatti l’esistenza di una pluralità di eredi determinerebbe il sorgere di autonomi rapporti obbligatori con l’istituto di credito coinvolto nella vicenda successoria (cfr. Cass. S.U. sent. n. 24657 del 28.11.2007).

Tuttavia è dato registrare dalla prassi bancaria che gli istituti di credito usino, in siffatte ipotesi, procedere ad un temporaneo blocco del conto corrente interessato al fine di consentire la preventiva identificazione degli eredi del cointestatario defunto. Soltanto all’esito di tali adempimenti questi ultimi potranno operare sul conto bancario ancorché congiuntamente al contitolare superstite.

Molte più problematiche solleva invece la presenza di una clausola di firma disgiunta.

In presenza di tale clausola infatti la capacità operativa del cointestatario superstite sarà caratterizzata dalla medesima ampiezza che presentava prima del decesso dell’altro cointestatario. Difatti così come originariamente ciascun contitolare poteva disporre liberamente di tutte le somme del conto bancario, similmente il cointestatario superstite continuerà a godere di tale potere anche sulla quota astrattamente riferibile al de cuius, salvo il diritto degli eredi nuovi cointestatari al rimborso delle quote di rispettiva competenza. Rimborso da pretendere esclusivamente nei confronti del cointestatario superstite e non nei confronti dell’istituto bancario che lecitamente ha consentito qualsivoglia operazione.

Le considerazioni esposte valgono naturalmente anche per gli eredi del contitolare defunto dal momento che essi, continuando la personalitá giuridica del proprio de cuius, analogamente a quanto accadeva prima dell’evento morte, avranno il potere di disporre dell’intera giacenza del conto.

L’unica particolarità risiede nella circostanza per la quale detto potere deve essere esercitato dai coeredi in qualità di “gruppo” ossia soltanto congiuntamente non potendo trovare esplicazione in forma individuale. 

Ciononostante generalmente, la circostanza or ora descritta non è di buon grado accettata da banche o istituti di credito, i quali, temendo di essere trascinati in lunghe diatribe tra coeredi e cointestatari viventi, richiedono sempre la compresenza di tutti i contitolari paralizzano in tal modo l’operatività del conto bancario.

A ciò va peraltro aggiunto che qualora uno degli eredi comunichi con lettera raccomandata alla banca un atto stragiudiziale di opposizione all’utilizzo disgiunto del conto bancario, non solo nessuno dei coeredi potrà più disporre delle somme sul conto medesimo, ma neppure l’originario cointestatario potrà fare altrettanto. Quest’ultimo punto tuttavia si presenta particolarmente dubbio, in quanto tale limitazione andrebbe ad incidere su un autonomo diritto di disposizione.

In ogni  caso, deve necessariamente escludersi che il potere di disposizione del cointestatario superstite o degli eredi del contitolare defunto possa estendersi fino a ricomprendere la facoltà di appropriarsi definitivamente del danaro del conto cointestato, impedendo la liquidazione delle quote di spettanza degli altri contitolari.

È evidente dunque che il cointestatario di un conto bancario a firma disgiunta, nonostante sia abilitato ad operare autonomamente su tutte le somme del conto medesimo, non potrà beneficiare delle stesse in misura eccedente la propria quota e tale limitazione sarà operante con riferimento all’intero svolgimento del rapporto bancario. Non si ravvede infatti alcuna valida ragione per circoscrivere il principio di solidarietà al solo momento della chiusura del rapporto bancario (Cass. civ. sez. II, 2 dicembre 2013, n. 26991).

 La “reale” proprietà delle somme del conto corrente alla morte del cointestatario.

Infine occorre osservare che nonostante il conto corrente bancario possa essere intestato a più contitolari presumendosi che il danaro appartenga ai medesimi in parti uguali, non sempre la titolarità delle somme depositate si divide in tal guisa.

La soprindicata presunzione di titolarità in parti uguali determina infatti soltanto un’inversione dell’onere probatorio a carico di chi intenda dimostrare una situazione difforme da quella derivante dalla cointestazione del conto corrente (cfr. Cass. sent. n. 28839 del 2008 e Cass. sent. n. 4496 del 2010).

Ben potrebbe quindi capitare che, anche in presenza di una clausola di firma disgiunta in ordine agli atti dispositivi, l’intera provvista del conto possa appartenere esclusivamente ad uno solo dei cointestatari.

Per tali ragioni alla morte di uno di essi, una volta indentificati gli eredi della vicenda successoria, si rende opportuno individuare in che percentuale le somme appartenevano al cointestatario estinto poiché soltanto in tale misura cadranno in successione.

In linea con quanto osservato, infatti, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale di legittimità, la soprindicata presunzione di contitolarità iuris tantum derivante dall’applicazione del combinato disposto degli artt. 1854 e 1298 c.c., può essere superata in giudizio mediante la costruzione di prova contraria fondata anche su presunzioni semplici.

In altri termini, in assenza di espresse pattuizioni contrattuali in merito, uno dei cointestatari o gli eredi del contitolare defunto potrebbero agire in giudizio per rivendicare le somme presenti sul conto corrente cointestato dimostrando che il saldo attivo del rapporto bancario sarebbe costituito esclusivamente da versamenti di somme non riferibili agli altri contitolari o addirittura derivanti da alienazioni di beni personali di un singolo contitolare.

L’azione in tal caso intentata sarà, l’azione di rinvendicazione, caratterizzata dal preventivo accertamento da parte del giudice del diritto di proprietà sulle somme richieste e dalla consequenziale restituzione del bene. La prova delle circostanze descritte potrà essere inoltre fornita dal contitolare interessato o dagli eredi del contitolare deceduto mediante la pedissequa ricostruzione di tutte le attività bancaria inerenti al conto medesimo offrendo in produzione una comprovante documentazione bancaria relativa alle attività inerenti al conto cointestato (cfr. Cass. sent. n. 3241 del 1989, Cass. sent. n. 8718 del 1994 e Cass. sent. n. 4066 del 2009).

                                                                                                                                          Pino Cupito

(07/06/2014 – Pino Cupito)
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Separazione: contestare solo l’addebito della separazione e andare avanti con il divorzio








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Nell’attesa che il progetto di legge sul divorzio breve concluda il suo iter parlamentare, la Cassazione ha invitato in qualche modo tutti coloro che hanno in corso un giudizio di separazione, ad evitare un eccessivo allungamento dei tempi di decisione. In caso di controversie tra i coniugi sulla pronuncia di addebito, la Corte ha ricordato che le due questioni (pronuncia sulla separazione e pronuncia sull’addebito) viaggiano su binari diversi.

 

Nell’ordinanza n. 12097 del 29 maggio 2014, la Suprema Corte ha così richiamato l’attenzione sul fatto che l’ex coniuge a cui è stata addebitata la separazione può limitarsi a impugnare solo tale capo della sentenza, dato che le questioni attinenti l’attribuzione della colpa della fine del rapporto coniugale, non precludono al giudizio di separazione di concludersi e passare in giudicato, consentendo così (se sono decorsi tre anni dalla prima udienza di comparizione davanti al tribunale) di esperire l’azione di divorzio. 

Difatti, spiega la Cassazione la pendenza di un giudizio per l’attribuzione della colpa della separazione non impedisce la definizione della sola separazione e l’avvio della domanda di divorzio, poiché è pacifico che “la richiesta di addebito, pur essendo proponibile solo nell’ambito del giudizio di separazione, ha natura di domanda autonoma“, presentata su iniziativa di parte e con causa petendi e petitum nettamente distinti rispetto alla domanda di scioglimento del vincolo matrimoniale.

 

(07/06/2014 – Nemes)
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Cassazione: Se la notifica al difensore "sloggiato" non va a buon fine, l’appello è nullo








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È nullo l’appello in caso di omessa notifica del provvedimento di fissazione dell’udienza all’avvocato che ha cambiato sede, senza una necessaria verifica del nuovo indirizzo. 

Lo ha stabilito la quinta sezione penale della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 21303 del 26 maggio 2014, in una vicenda in cui uno dei difensori non aveva ricevuto l’avviso riguardante la fissazione dell’udienza perché risultava “sloggiato” dal recapito presente agli atti, senza che fosse stato dato corso ad ulteriori verifiche sulla sua nuova sede.

 

La Corte ha sottolineato la necessità dell’indagine, senza fermarsi al primo tentativo fallito di notifica, considerato tra l’altro che si trattava di “un’attività certamente agevole – comportante – semplicemente la consultazione di elenchi che è verosimile ritenere accessibili via web“, giacchè lo stesso difensore aveva ritualmente comunicato al Consiglio dell’Ordine il cambio di indirizzo dello studio. 

Pertanto, ha affermato la Cassazione, dall’omessa notifica del provvedimento di fissazione dell’udienza preliminare al difensore dell’imputato “che ha obbligo di essere presente“, non può che derivare una “nullità assoluta ed insanabile, che l’art. 179 c.p.c. prevede sia rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento“. 

Né può avere rilievo, il fatto che il difensore d’ufficio non abbia formulato eccezioni in merito, poiché “la nullità derivante dal mancato avviso dell’udienza preliminare al difensore dell’imputato non comparso non può dirsi sanata se la relativa eccezione non sia stata sollevata dal difensore d’ufficio, la cui presenza nel processo è conseguenza proprio di quel vizio“.

(06/06/2014 – Nemes)
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Fatturazione elettronica verso la P.A.: soggetti, istruzioni, scadenze.








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Avv. Nicola Traverso

Il Decreto del MEF n. 55 del 3 aprile 2013, la circolare MEF n. 1 del 31 marzo 2014 e le modifiche contenute nel “Decreto Irpef”

A partire dal 6 giugno 2014, Ministeri, Agenzie fiscali ed enti nazionali di previdenza non potranno più accettare fatture emesse o trasmesse in forma cartacea. La stessa disposizione si applicherà ai restanti enti nazionali e agli enti locali dal 31 marzo 2015. Inoltre, a partire dai tre mesi successivi a queste date, le P.A. non potranno procedere al pagamento, neppure parziale, fino all’invio del documento in forma elettronica.

Il cd. “Decreto Irpef” (D.L. 24/4/2014 n. 66, pubblicato in G.U. il 24/4/2014)” in particolare ha modificato le scadenze previste dal Decreto MEF del 3 aprile 2013 e dalla circolare del MEF del 31 marzo 2014, che originariamente demandavano ad un ulteriore provvedimento la scadenza per gli Enti locali. Specificamente, l’obbligo di fatturazione elettronica per le imprese e i professionisti che hanno rapporti commerciali con le amministrazioni pubbliche, comprese le P.A. locali, è stato anticipato dal 6 giugno 2015 al 31 marzo 2015. Resta invece ferma la data del prossimo 6 giugno 2014 per le fatture elettroniche verso ministeri, agenzie fiscali ed enti di previdenza.

Le istruzioni operative sulle modalità concrete di fatturazione elettronica sono state fornite dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, di concerto con il Ministero per la Pubblica Amministrazione e la semplificazione, con l’emanazione della circolare n. 1 del 31 marzo 2014, interpretativa del decreto n. 55 del 3 aprile 2013. Con questo decreto erano state stabilite le modalità attuative del regime di fatturazione elettronica applicabile alle cessioni di beni e prestazioni di servizi effettuate dalle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni e, in particolare, le modalità di funzionamento del Sistema di Interscambio (SdI).

A sua volta, l’obbligo di fatturazione in forma elettronica nei confronti delle Amministrazioni dello Stato era già stato introdotto dalla Finanziaria 2008. La legge stabilisce che la trasmissione delle fatture elettroniche destinate alle Amministrazioni dello Stato deve essere effettuata attraverso il Sistema di Interscambio (SdI), sistema informatico di supporto al processo di “ricezione e successivo inoltro delle fatture elettroniche alle amministrazioni destinatarie” nonché alla “gestione dei dati in forma aggregata e dei flussi informativi anche ai fini della loro integrazione nei sistemi di monitoraggio della finanza pubblica”.

Gestore del Sistema d’Interscambio è l’Agenzia delle Entrate (decreto del 7 marzo 2008), alla quale sono stati demandati i seguenti compiti: coordinamento con il sistema informatico della fiscalità, controllo della gestione tecnica del Sistema di Interscambio, vigilanza in ordine al trattamento dei dati e delle informazioni, gestione dei dati e delle informazioni che transitano attraverso il Sistema di Interscambio ed elaborazione di flussi informativi anche ai fini della loro integrazione nei sistemi di monitoraggio della finanza pubblica.

Inoltre, l’Agenzia relaziona periodicamente al Ministero dell‘Economia e delle Finanze sull’andamento e l’evoluzione del sistema.

Tutta la documentazione tecnica sulla fattura elettronica, le modalità di trasmissione e i servizi di supporto e assistenza, sono disponibili su www.fatturapa.gov.it, un sito dedicato esclusivamente alla fatturazione elettronica verso le Pubbliche Amministrazioni.

In particolare, la circolare n. 1 del 31/3/2014 fornisce le indicazioni necessarie per il corretto adempimento dell’obbligo di fatturazione elettronica e risponde ai numerosi quesiti posti sia dalle pubbliche amministrazioni, sia dai loro fornitori. Le indicazioni operative riguardano:

  • il termine per il caricamento delle anagrafiche degli uffici adibiti alla ricezione delle fatture elettroniche nell’Indice delle Pubbliche Amministrazioni,
  • l’emissione della fattura elettronica,
  • il divieto di pagamento in assenza di fattura elettronica,
  • il trattamento dei casi in cui risulti impossibile, per ragioni tecniche, il recapito della fattura elettronica all’amministrazione.


I soggetti interessati


Gli utenti coinvolti nel processo di fatturazione elettronica sono:

  • gli operatori economici, cioè i fornitori di beni e servizi verso le P.A., obbligati alla compilazione/trasmissione delle fatture elettroniche e all’archiviazione sostitutiva prevista dalla legge. Va precisato che le fatture emesse dagli intermediari per la trasmissione delle dichiarazioni dei redditi e per la riscossione mediante modello F24 sono, al momento, derogate dagli obblighi
  • le Pubbliche Amministrazioni, che devono effettuare una serie di operazioni collegate alla ricezione della fattura elettronica. A titolo esemplificativo, si evidenzia che gli istituti scolastici sono considerati all’interno del Ministero dell’Istruzione, quindi i fornitori dovranno inviare fatture in formato elettronico già dal 6 giugno 2014. Fanno eccezione le scuole delle Province autonome di Trento e Bolzano. I dubbi su quali sono gli Enti pubblici coinvolti in questa novità sono risolti in modo chiaro e sintetico ai punti n. 15 e 16 di questo documento: http://www.gruppocmtrading.it/wp-content/uploads/2014/05/Fatturazione-Elettronica-verso-la-PA-Domande-e-risposte-in-un-confronto-aperto.pdf, realizzato dall’Osservatorio Fatturazione Elettronica e Dematerializzazione della School of Management del Politecnico di Milano, in collaborazione con AgID (Agenzia per l’Italia Digitale) all’esito di un workshop pubblico sul tema.
  • gli intermediari (banche, Poste, altri intermediari finanziari, intermediari di filiera, commercialisti, imprese ICT), vale a dire soggetti terzi ai quali gli operatori economici possono rivolgersi per la compilazione/trasmissione della fattura elettronica e per l’archiviazione sostitutiva prevista dalla legge. Possono servirsi degli intermediari anche le P.A. per la ricezione del flusso elettronico dei dati e per l’archiviazione sostitutiva.


Il sito “FatturaPA”


All’interno di www.fatturapa.gov.it è prevista una sezione dedicata ai servizi/strumenti, differenziati per utente (operatori economici, PA e intermediari), che consente di:

  • gestire le procedure di accreditamento dei canali (web, web service, SpCoop, Ftp, Pec)
  • controllare la correttezza o meno del contenuto della fattura replicando i controlli effettuati dal Sistema di Interscambio
  • monitorare lo stato, all’interno del perimetro del Sistema di interscambio, delle fatture transitate attraverso il medesimo Sistema
  • simulare, per un periodo determinato di tempo, le fasi del processo (compilazione, invio, ricezione di fatture e notifiche)
  • ricevere assistenza da personale tecnico, tramite l’invio di mail a un contact center.

Ampio spazio è dedicato, inoltre, sia alla documentazione normativa, che ricostruisce il quadro complessivo sul tema della fatturazione elettronica verso la pubblica amministrazione, sia alla documentazione tecnica che dà evidenza del formato fattura da adottare, delle istruzioni per l’interazione con il SdI e di ulteriori specifiche tecniche.

Le scadenze


Riepilogando, questo è il calendario definitivo della decorrenza degli obblighi:

  • dal 6 giugno 2014 le imprese e i professionisti hanno l’obbligo di emettere fattura elettronica verso i ministeri, le agenzia fiscali e gli enti di previdenza
  • dal 31 marzo 2015 l’obbligo di fattura elettronica sarà esteso a tutti gli altri enti pubblici, anche locali.

In ogni caso, già dal 6 dicembre 2013 le P.A. possono cominciare volontariamente a ricevere le fatture elettroniche loro destinate attraverso il Sistema di Interscambio.


(06/06/2014 – Avv. Nicola Traverso)
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Tribunale delle Imprese: non c’è competenza funzionale nel caso di controversie riguardanti acquisto dell’immobile da parte del socio in una Cooperativa Edilizia








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www.studiolegaledauria.net.

Tribunale delle Imprese: non c’è competenza funzionale nel caso di controversie riguardanti l’acquisto dell’immobile da parte del socio in una Cooperativa Edilizia; la causa pertanto va incardinata davanti al Giudice Ordinario. (Ord. Trib. di Avellino del 21.05.2014). 

Cooperativa Edilizia: nel caso di controversie riguardanti acquisto dell’immobile da parte del socio in una Cooperativa Edilizia la causa va incardinata direttamente davanti al Giudice Ordinario, non costituendo ciò violazione della clausola arbitrale contenuta nello Statuto Sociale. (Ord. Trib. di Avellino del 21.05.2014).

La vicenda prende le mosse da una causa ordinaria, incardinata davanti al Tribunale di Avellino, in cui l’Attore (difeso da questo Studio), socio di una Cooperativa Edilizia, lamenta di essere stato indotto all’acquisto di una unità abitativa confidando sul fatto che al pagamento sarebbe seguito immediatamente il rogito notarile di trasferimento della proprietà; solo a pagamento avvenuto è stato chiaro che non di vendita si trattava, bensì di assegnazione in locazione decennale, cui solo successivamente avrebbe fatto seguito l’acquisto della proprietà; inoltre, sempre successivamente, veniva alla luce l’esistenza di un pregresso contenzioso della Cooperativa con la ditta costruttrice, mai menzionato nelle fasi di trattativa, che portava al pignoramento di alcuni beni immobili sociali. Il Socio quindi adiva il predetto Tribunale, chiamando in giudizio la Cooperativa ed invocando l’esistenza del dolo, con conseguente richiesta di declaratoria di nullità e/o comunque inefficacia del contratto, restituzione delle somme corrisposte e condanna al risarcimento del danno subito.

La Cooperativa si costituiva in giudizio e sollevava due eccezioni riguardanti la competenza del Giudice adito.

  • Con la prima si eccepiva l’incompetenza del Giudice ordinario essendo invece competente il Tribunale delle Imprese ai sensi del DL n. 1/2012 convertito dalla L. 27/2012. 
  • Con la seconda si eccepiva violazione della clausola arbitrale contenuta nello Statuto Sociale, per cui le controversie tra soci e Cooperativa sarebbero state demandate alla cognizione di arbitri rituali. 

Con riguardo alla prima questione la difesa di parte attrice replicava che non vi era alcuna incompetenza funzionale del Giudice adito. Era infatti evidente come il Tribunale delle Imprese fosse stato istituito per risolvere controversie di carattere societario, che non ricorrevano affatto nella controversia in esame. 

 Veniva altresi evidenziato che consolidata giurisprudenza, avallata anche dalle Sezioni Unite della Cassazione, ha da tempo chiarito oltre ogni dubbio che nel caso di Cooperative Edilizie esistono due rapporti ben distinti:

  • uno riguardante il rapporto societario e mutualistico, come in tutte le società cooperative; 
  • l’altro – di natura sinallagmatica – che riguarda la vendita al socio del bene immobile, e che va considerato alla stregua di qualsiasi contratto di compravendita di diritto privato (Cass. nn. 6016/03; 5724/04; 7646/07; Cass. Sez. Un. 9660/09). 

L’oggetto del giudizio in esame – come appariva ben chiaro dal tenore complessivo dell’atto – era tale secondo rapporto, e non certamente il primo. Non erano quindi in discussione i rapporti societari e/o mutualistici (quelli si, di competenza del Tribunale delle Imprese) ma gli atti giuridici, di natura sinallagmatica, aventi ad oggetto la vendita dell’immobile, di competenza del giudice ordinario. 

Con riguardo alla questione della clausola arbitrale si eccepiva ugualmente come essa fosse fuori tema nel contesto della controversia, rilevando come lo statuto non può che attenere – per sua stessa natura – alla generica disciplina della vita SOCIALE interna alla cooperativa, non agli ulteriori e specifici rapporti sinallagmatici aventi ad oggetto la vendita degli immobili. La controprova consisteva nel fatto che l’invocato Statuto non disciplinava in nessun suo punto la specifica cessione dell’immobile per cui era causa, mentre controparte non invocava nessun altro patto valido tra le parti in cui l’invocata clausola arbitrale avrebbe dovuto essere contenuta e sottoscritta.

Il Tribunale, con ordinanza del 21.05.2014 (Dott.ssa Maria Cristina Rizzi – depositata in cancelleria addì 04.06.14) abbracciava l’impianto giuridico delineato da parte attrice e rigettava entrambe le eccezioni di parte convenuta, disponendo per il prosieguo innanzi al Giudice Ordinario correttamente individuato dall’Attore.

Si riportano di seguito i passaggi più significativi dell’ordinanza.

 Con riguardo alla prima eccezione (incompetenza funzionale del Giudice Ordinario):

  • Se da un lato la legge di conversione” (del D.L. 1/2012 – N.D.R.) “ha ulteriormente ampliato l’ambito soggettivo della normativa, estendendone l’applicazione anche alle società di cui al Titolo VI del libro V del codice civile (società cooperative e mutue assicuratrici), nella versione del decreto-legge escluse, dall’altro la ratio della normativa resta quella di riservare alla competenza di distinte sezioni specializzate la cognizione di una materia altamente tecnica come quella societaria… Nel caso di specie pertanto la competenza non può essere che del giudice ordinario trattandosi, come si evince chiaramente dagli scritti difensivi e dal tenore delle argomentazioni dell’attore, di questioni che attengono alla validità e agli effetti di normali vicende contrattuali che esulano dalle dinamiche societarie. Il contratto di adesione alla società cooperativa stipulato dall’attore, infatti, si atteggia ad atto semplicemente prodromico alla vicenda contrattuale per cui è causa, rappresentando un mero presupposto della successiva attività contrattuale posta in essere, e resta pertanto estraneo al thema decidendum del presente giudizio. Per le ragioni esposte, l’eccezione di incompetenza funzionale va rigettata“. 

Con riguardo alla seconda eccezione (clausola arbitrale): 

  • Parimenti non merita accoglimento l’eccezione sollevata da controparte relativa alla presunta violazione della clausola arbitrale contenuta nello statuto societario… La clausola riserva agli arbitri la cognizione di vicende relative alla vita societaria, poste in essere da soggetti che rivestono una specifica qualifica all’interno della compagine societaria e strettamente connesse alle dinamiche della società. Pertanto, vertendo l’oggetto della presente controversia su questioni contrattuali che esulano la tematica strettamente societaria suscettibile di essere demandata per espressa previsione statutaria alla cognizione degli arbitri, l’eccezione sollevata va disattesa“. 

Il testo integrale dell’ordinanza è scaricabile QUI.

Avv. Michele D’Auria – Studio Legale a diffusione nazionale.

http://www.studiolegaledauria.net

la fonte del presente articolo è QUI

(06/06/2014 – Avv. Michele D’Auria)
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Appalti Pubblici – Rapporto tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva.








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di Gerolamo TarasEsiste una sostanziale differenza tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva di una gara pubblica.  Il Consiglio di Stato ci rappresenta, anche attraverso richiami di pronunce precedenti, una esauriente  relazione sui principi fondamentali del procedimento amministrativo, attraverso il quale si snoda l’ aggiudicazione di un appalto pubblico.

L’ art. 11 comma 4 del codice dei contratti dispone che “le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presente codice. Al termine della procedura è dichiarata l’ aggiudicazione provvisoria a favore del migliore offerente”. Per il successivo comma 5 “la Stazione Appaltante previa verifica dell’ aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’articolo 12,comma 1 provvede all’ aggiudicazione definitiva”.

Dalla decisione del supremo organo della magistratura amministrativa emergono alcune certezze, che non sempre sono state considerate tali in sede applicativa.

Innanzitutto l’ aggiudicazione provvisoria non deve essere recepita in un atto determinativo. Le operazioni dell’ organo deputato allo svolgimento della gara,  vengono trasposte in apposito verbale che per l’ appunto dispone l’ aggiudicazione provvisoria. Si parla infatti di verbale della Commissione aggiudicatrice, contenente la proposta finale di assegnazione del servizio. “L’ aggiudicazione provvisoria è quindi soggetta all’approvazione dell’ organo competente, secondo l’ ordinamento delle Amministrazioni aggiudicatrici”… (art. 12 del citato codice dei contratti). E’ del tutto evidente che lo  stesso procedimento amministrativo non possa essere deciso con due atti determinativi. Infatti, per definizione, le determinazioni sono atti definitivi ed in quanto tali non sottoponibili ad ulteriori accertamenti volti a condizionarne l’efficacia. Vedremo anche come,  spesso,  la confusione sulla funzione dei due istituti possa creare seri problemi in sede di ricorso amministrativo, quando la ditta esclusa  abbia impugnato l’ aggiudicazione provvisoria, dimenticandosi di ricorrere contro l’aggiudicazione definitiva.

 

Ma vediamo con ordine l’ esposizione fatta dal  Consiglio  – Sezione Quinta -  con la sentenza n. 02710/2014  del 27/05/2014.

“L’aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta, ai sensi dell’art. 12 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 all’approvazione dell’organo a ciò competente nel contesto organizzativo dell’amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2014 n. 313)”.

“In dipendenza di ciò, l’instabilità degli effetti dell’aggiudicazione provvisoria non obbliga il concorrente non dichiarato aggiudicatario provvisorio all’immediata impugnazione di tale provvedimento, ma sostanzia una sua facoltà al riguardo (Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2013 n. 5945), posto che l’atto finale della procedura di gara è comunque l’aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo dell’aggiudicazione provvisoria, ma esprime la volontà provvedimentale definitiva della stazione appaltante e presuppone, quindi, l’approvazione di tutti gli atti di gara, inclusa dunque la precedente esclusione di concorrenti diversi dal vincitore” (Cons. Stato, A.P., 29 novembre 2012 n. 36)

“Aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva sono pertanto atti connotati da autonome valutazioni dell’amministrazione in merito all’esito della gara, tali che la rimozione della prima non caduca automaticamente la seconda, poiché quest’ultima non ne è l’esito ineluttabile, ma il frutto di ulteriore esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione; ossia, il bene della vita del concorrente che assume di essere stato illegittimamente pretermesso è con ciò leso da due distinti provvedimenti: l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, solo l’ultimo dei quali – peraltro – cristallizza la lesione inferta al suo interesse legittimo; rimane fermo che il provvedimento di esclusione, secondo ricevuti principi giurisprudenziali, impedendo in via immediata e diretta all’impresa di proseguire nella partecipazione alla procedura di gara, deve essere sollecitamente impugnato nel rispetto dei rigorosi termini decadenziali previsti dalla legge”.

Detto altrimenti – e in via più generale – va ricordato che nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un più ampio contesto procedimentale occorre distinguere fra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, atteso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto determina l’automatico travolgimento dell’atto consequenziale senza bisogno che questo ultimo sia stato autonomamente impugnato, nel mentre in caso di invalidità ad effetto viziante l’atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidità derivata, ma resta efficace salva apposita e idonea impugnazione, resistendo all’annullamento dell’atto presupposto: e la figura dell’invalidità ad effetto caducante non ricorre – per l’appunto – fra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, proprio perché, per quanto detto innanzi, l’aggiudicazione provvisoria è solo un atto endo-procedimentale, dagli effetti ancora instabili e meramente interinali, nel mentre autonoma incidenza lesiva assume soltanto l’aggiudicazione definitiva, quale provvedimento di formale ricezione, da parte dell’amministrazione, dell’esito della gara, con nuova e conclusiva valutazione degli interessi (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2011 n. 4998).

Alle medesime conclusioni si perviene in relazione al giudizio avente ad oggetto l’esclusione dal procedimento ad evidenza pubblica, in quanto l’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva non può che comportare … l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione.


Il caso sottoposto all’ attenzione della Sezione Quinta.

L’ ATI S.  S.r.l. e S.G Soc. coop. a r.l. – hanno congiuntamente proposto ricorso innanzi al T.A.R. per la Puglia, chiedendo l’annullamento della  decisione della Commissione di Gara del Comune di Brindisi, contenuta nel verbale di procedura aperta n. 4,  con la quale è stata disposta “l’esclusione dal procedimento di gara dell’ ATI S.  S.r.l. e S.G Soc. coop. a r.l. … “nonché di ogni altro atto o provvedimento che sia o possa considerarsi prodromico, connesso, consequenziale, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva ed il contratto d’appalto” (cfr. così l’epigrafe dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado).

Con sentenza n.1260/2011, il TAR. ha respinto il ricorso, rilevando testualmente che “la Commissione di gara ha giudicato anomala l’offerta dell’ATI ricorrente, ritenendo non accoglibili le giustificazioni dalla medesima presentate “in quanto presuppongono … la modifica dell’offerta prodotta in sede di gara, cosa assolutamente non consentita essendo l’offerta stessa immodificabile”, e ne ha disposto conseguentemente l’esclusione (verbale n. 4 del 31 marzo 2011). Osserva al riguardo il Collegio che la “lex specialis” di gara non consente l’interpretazione integrativa proposta da parte ricorrente… Ed invero, nelle procedure a evidenza pubblica, il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata e immutabile, così come confermato dall’art. 86 comma 5, Codice dei contratti pubblici il quale richiede che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione. Da ciò discende, in generale, l’inaccettabilità delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta non adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata… e rappresentino sostanzialmente, la formulazione di una nuova offerta che si risolve nella radicale vanificazione delle regole in materia di gare pubbliche.

La   Sezione ha respinto la domanda di sospensione cautelare della sentenza impugnata, proposta a’ sensi dell’art. 98 cod. proc. amm. dalle appellanti, “atteso che nelle more del giudizio è sopravvenuto il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto ed il relativo contratto, che ad oggi non risultano impugnati con specifico gravame.

 

L’appello è stato giudicato inammissibile per difetto di interesse alla sua proposizione.

Nel caso di specie, l’aggiudicazione definitiva era stata disposta con determinazione dirigenziale dd. 18 aprile 2011.

Quest’ ultima circostanza  non era stata comunicata nel giudizio di primo grado, ne dalle contro interessate ne dalle ricorrenti escluse dal procedimento di gara.

“Nell’inerzia sul punto delle due parti, il giudice di primo grado, pertanto, non poteva che  considerare nell’oggetto della sua statuizione la sola aggiudicazione provvisoria e limitando quindi il proprio sindacato su di essa: ma risulta altrettanto assodato il sopravvenuto difetto di interesse dell’ ATI S.  S.r.l. e S.G Soc. coop. a r.l a contestare quest’ultima, anche nel presente giudizio d’appello, proprio in quanto esse si sono astenute dall’impugnare in via esplicita e distinta innanzi allo stesso T.A.R. l’aggiudicazione definitiva, ossia – come chiarito innanzi – l’atto terminale del procedimento di scelta del contraente che sostanzia la vera e propria lesione al loro interesse legittimo”.

“Fermo restando che l’atto conclusivo della procedura per l’assegnazione di un contratto di appalto non può ritenersi ritualmente impugnato con la mera formula di stile che richiama gli atti presupposti e conseguenti (cfr. sul punto, ad es., la già citata sentenza di Cons.Stato, Sez. VI, n. 4998 del 2011) , è ben noto che anche nel processo amministrativo, in conformità al generale principio di cui all’art. 100 cod. proc. civ., l’interesse a ricorrere, da intendersi quale condizione di ammissibilità dell’azione, deve sussistere al momento della presentazione della domanda e permanere fino al momento della decisione, con conseguente inammissibilità del ricorso ove tale interesse non sia presente all’atto della sua proposizione: e, se così è, non poteva davvero reputarsi esistente nella sfera degli interessi delle ricorrenti in primo grado l’interesse a contestare giudizialmente un’aggiudicazione definitiva e una stipula del contratto tra la stazione appaltante e le controinteressate che non erano ancora materialmente intervenute a giuridica esistenza al momento della presentazione del ricorso; né può consentirsi che l’utilizzo nel contesto degli atti introduttivi del giudizio di formule onnicomprensive di individuazione degli atti impugnati indeterminatamente estese anche a quelli non ancora a quel momento emanati esoneri il ricorrente dall’impugnare successivamente, nel tempo dovuto e con ulteriori e distinte censure – anche, ove del caso, proposte in via meramente derivata – quegli atti ab initio soltanto ipotizzati come adottabili in senso difforme al ricorrente medesimo e che pertanto soltanto dopo essere stati emanati potranno materialmente (e non solo prognosticamente) vulnerare la sua sfera giuridica”.

Se, dunque, il comportamento delle parti non ha reso possibile in primo grado la pronuncia di improcedibilità del ricorso, a’ sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., dalla qui acclarata circostanza della sopravvenienza dell’aggiudicazione definitiva non impugnata innanzi al T.A.R. discende l’obbligo per questo giudice di dichiarare inammissibile per difetto di interesse l’appello in epigrafe, a’ sensi della lett. b) dello stesso comma 1, in quanto al momento della notificazione dell’appello medesimo comunque difettava in capo ai soggetti che l’hanno proposto l’interesse ad agire necessariamente retrostante”.


Sentenza del C.d.S. n. sentenza n. 02710/2014 del 27/05/2014



(06/06/2014 – Gerolamo Taras)
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Cassazione: perchè ci sia ‘spoglio’ di un bene condominiale, occorre dimostrare l’esclusione del pari utilizzo da parte degli altri








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di Licia AlbertazziCorte di Cassazione civile, sezione seconda, sentenza n. 10968 del 19 Maggio 2014. 

Quali sono gli elementi necessari affinchè si perfezioni lo spoglio di un bene comune? Ne parla la Corte di Cassazione affrontando il caso di un condominio che aveva contestato il fatto che una società (condomina) aveva utilizzato per suoi scopi esclusivi una porzione di lastrico solare condominiale escludendone il pari utilizzo da parte degli altri condomini.

La società aveva eseguito opere di ristrutturazione ed aveva collocato un impianto di condizionamento con dei tubi che attraversavano il lastrico solare.

La Suprema corte richiama inoltre l’orientamento prevalente in giurisprudenza secondo cui non è sufficiente, nel promuovere un’azione avverso lo spoglio, affermare un generico spossessamento della cosa, ma di come sia necessario enunciare le singole attività, prima esercitate od esercitabili, che sarebbero state compresse. 

Nel caso in oggetto, l’istallazione di un impianto di condizionamento sarebbe rientrata nella piena possibilità del compossessore, salvo poi la facoltà per gli interessati di provare il contrario, dimostrando l’effettiva compressione del loro diritto di godimento sulla cosa comune.

Il ricorso è dunque rigettato: le motivazioni della sentenza impugnata, così come il procedimento logico, appaiono prive di vizi.

Come si legge nella parte motiva della sentenza, “la lesione del diritto al pari uso della cosa comune, non è integrata dalla semplice sottrazione di una porzione di essa alla possibilità di utilizzo da parte dei comunisti -perché la tutela accordata dall’ordinamento concerne il pari utilizzo della re; nella sua interezza, secondo la funzione propria del bene – a maggior ragione tale criterio ermeneutico deve trovare applicazione quando si controverta in materia di azione di spoglio o di manutenzione in cui vanno specificamente indicate le attività, prima esercitate od esercitabili (in questo caso: dalla collettività dei condomini) sulla res commune che verrebbero compresse o impedite dall’attività immutativa del singolo”.


Vai al testo della sentenza 10968/2014



(06/06/2014 – Licia Albertazzi)
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La validità del testamento c.d. ‘nuncupativo’








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In particolare l’art. 1362 codice civile al II comma sancisce che :” Per determinare la comune intenzione delle parti si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto”. Ebbene, l’anzidetta norma impone al giudice nell’interpretazione del testamento di ricercare l’effettiva volontà del testatore. A conferma di ciò la Suprema Corte ha con costanza ribadito che: “Anche in tema d’interpretazione del testamento valgono le regole ermeneutiche dettate dagli artt. 1362 ss., ma con gli opportuni adattamenti implicanti la natura unilaterale del negozio mortis causa, che comporta l’esigenza di una più penetrante ricerca della volontà del testatore [.....]” (Cass. 01/5604).

Nulla quaestio nel caso in cui si trattasi di un testamento regolare, cioè non affetto da nullità, il problema si pone quando il testamento pecca in una delle sue forme. Con riguardo ,in particolare, al testamento nuncupativo esso può considerarsi una tipologia di testamento olografo. Quest’ultimo per essere valido deve essere scritto datato e sottoscritto di pugno dal testatore. In mancanza di una delle predette caratteristiche lo stesso è da ritenersi nullo. In tal caso, tuttavia, il legislatore, al fine di dare attuazione all’anzidetto principio, sancito dall’art. 1362 c.c., che implica di ricercare l’effettiva volontà del testatore, ha introdotto l’art. 590 c.c. avente lo scopo di sanare, nei casi e nei limiti consentiti, il testamento nullo. Più nel dettaglio il favor testamenti, che ispira il nostro codice, consente, difformemente da quanto avviene per i contratti, la convalida delle disposizioni testamentarie nulle, “da qualunque causa dipenda” la nullità, sia in forma espressa, mediante conferma dopo la morte del testatore, sia in forma tacita, mediante la loro volontaria esecuzione.A sostegno di tale tesi vi è un orientamento ormai costante del Supremo Collegio il quale ribadisce che: “Di fronte ad una scheda contenente disposizioni di ultima volontà, non olografa e non sottoscritta, il giudice di merito deve accertare che essa contenga una dichiarazione di volontà soltanto espressa, ossia completa nella formazione del suo testo, o altresì emessa, ossia resa dal dichiarante ed utilizzabile nell’ambiente sociale in quanto distaccata dalla di lui sfera soggettiva; solo in quest’ultimo caso potrà ravvisarsi una disposizione testamentaria nulla, bensì ex art. 606 c.c., ma convalidabile ex art. 590 c.c., e non un semplice progetto di testamento, non convalidabile” (Cass. 76/3254). Dunque, in base all’or citato orientamento, l’art. 590 c.c. presuppone l’oggettiva esistenza di una disposizione testamentaria che, seppur affetta da nullità, sia comunque il frutto della volontà del testatore. Quanto appena detto può senza ombra di dubbio trovare applicazione in caso di testamento nuncupativo.

A sostegno di ciò, in vero, la Suprema Corte è unanime nel ritenere possibile la conferma del testamento orale. Infatti i giudici di legittimità hanno con persistenza affermato che la convalida del testamento è ammissibile ex art. 590 c.c. sia nelle ipotesi di nullità formali, vale a dire mancanza di sottoscrizione olografa e persino mancanza assoluta di scrittura cioè testamento nuncupativo, sia nelle ipotesi di nullità sostanziali dell’atto, ossia vizi di volontà e incapacità naturali (Cass. 6 giugno 1964 n.1689, in conformità Cass. 24 aprile 1965 n.719).

Ma vi è di più, il Supremo Collegio ha di recente stabilito che:” Non si discute qui dell’ammissibilità della conferma del testamento nuncupativo, espresso in forma orale (che come è noto ha dato luogo ad annose discussioni), ormai ritenuta legittima (sin da Cass. 26 giugno 1964 n.1689), né dalla natura della conferma espressa (cui la norma citata riconnette esclusivamente il divieto di fare valere la nullità), [....]” ( Cass. civ. 11 luglio 1996 n.6313) . Pertanto i su citati orientamenti possono certamente applicarsi al caso di testamento nuncupativo in quanto lo stesso, seppur difetta della forma scritta, contiene in se le due caratteristiche fondamentali che un testamento deva avere per poter essere considerato tale, vale a dire la volontà e la causa.

Tuttavia, risulta evidente come in tal caso si è in presenza di una volontà testamentaria espressa in una forma diversa da quella richiesta dal legislatore. Di conseguenza il Giudice adito dovrà usare più rigore nella sua ricostruzione a posteriori avvalendosi di prove concrete e certe come la prova testimoniale sia con riguardo all’esistenza del testamento orale, sia con riguardo al suo contenuto. In tal senso si è di recente espresso il tribunale di Napoli con Sentenza del 30 giugno 2009.
Dott.ssa Tiziana Sgambellone - tizianasgambellone@gmail.com (05/06/2014 – A.V.)
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Cassazione sez. III n.11522/2014: Mancata diagnosi tumorale e danno da perdita di chance.








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Dott.ssa Alessandra Ferretti
a.ferretti@email.it

La Cassazione torna a trattare di responsabilità medica (Cass. sez III 23/05/2014 n.11522) con particolare riferimento al danno derivante dalla mancata diagnosi di un “male incurabile”.

Il tema risulta particolarmente importante, anche alla luce del recente intervento legislativo della legge Balduzzi.

Nel caso di specie in particolare, la Suprema Corte si è occupata della responsabilità del medico che omette di diagnosticare al paziente un “processo morboso terminale”, il quale abbia causato allo stesso un danno consistente nel dover sopportare le conseguenze del processo morboso e i dolori ad esso connessi, evitabili con un intervento non risolutivo della malattia ma sicuramente utile al fine di ridurre le sofferenze del paziente nel decorso della stessa.

Sulla questione emergono in particolare due aspetti: da un lato all’omessa diagnosi effettuata dal medico viene contestata la mancata specializzazione dello stesso che sarebbe stata idonea ad una corretta valutazione di quanto riscontrato dalle analisi.

Dall’altro il ritardo nella identificazione del “male incurabile” viene valutato rispetto alla qualità della vita che il paziente avrebbe potuto avere, se non fosse stato costretto a dover sopportare il decorso doloroso e degenerativo della malattia.

Per quanto riguarda il primo aspetto, il caso di specie ha avuto quale protagonista della mancata diagnosi un medico ortopedico, il quale al fine di eseguire un intervento al ginocchio del paziente lo aveva sottoposto ad una serie di esami di routine, tra i quali una radiografia toracica, dalla quale era emersa la presenza di una massa tumorale nei polmoni, la quale meritava di approfondimento diagnostico mediante TAC.

L’ortopedico non si preoccupava tuttavia di proseguire negli accertamenti del caso ed effettuava l’operazione al ginocchio del paziente, il quale pochi mesi dopo è deceduto.

Provata la mancata correlazione dell’intervento al ginocchio rispetto al decesso dello stesso poco tempo dopo, resta tuttavia il fatto che il medico non si sia preoccupato minimamente di approfondire o quantomeno consigliare il paziente rispetto alla patologia tumorale riscontrata nelle analisi.

In tal senso il rilievo della diversa specializzazione del medico ortopedico, rispetto alla patologia riscontrata, non esime lo stesso dalla necessità di prescrivere al paziente ulteriori approfondimenti in merito, rispetto ad un dovere deontologico del sanitario che non consiste solo nel salvare la vita al paziente ma anche nell’alleviare il più possibile le sue sofferenze.

Si potrebbe del resto anche dubitare della mancata correlazione dell’operazione svolta dal medico ortopedico, rispetto ad un’accelerazione della malattia tumorale.

Sul punto tuttavia la corte non si è espressa, concentrandosi in particolar modo sul secondo aspetto di rilievo ovvero il danno realizzatosi nei confronti del paziente.

Entra in gioco anche in questo caso l’istituto di creazione giurisprudenziale della “perdita di chance”. Esclusa infatti la possibilità di sopravvivenza del paziente, resta tuttavia la perdita di una possibilità che lo stesso avrebbe avuto, per mezzo di un intervento non risolutivo ma paliativo della malattia, di godere nei mesi a seguire di una qualità della vita migliore rispetto a quella che gli si è poi prospettata.

La perdita di chance si inserisce nel “mancato ottenimento di un risultato positivo e migliore rispetto a quello effettivamente realizzatosi”. Nel caso di specie quindi la cassazione correttamente individua per il paziente un danno da perdita di chance non rinvenibile nella sopravvivenza o guarigione dalla malattia ma quantomeno in una migliore qualità della vita dello stesso.

In conclusione secondo quanto osserva la Suprema Corte “la mancata osservanza di un elementare obbligo di diligenza da parte del dottor M emerge palesemente ex actis” ed è pertanto riscontrabile una responsabilità a carico del sanitario dalla quale è derivata una perdita di chance del paziente consistente nella perdita della possibilità dello stesso di condurre una vita migliore se sottoposto tempestivamente ad idoneo intervento.

Dott.ssa Alessandra Ferretti – Consulente legale
Specializzata presso la SSPL Statale di Milano
Iscritta all’Ordine dei praticanti avvocati di Milano
a.ferretti@email.it
(05/06/2014 – A.V.)
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